Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO)

Gewährt ein Gesellschafter „seiner” Gesellschaft ein Darlehen statt Eigenkapital, ordnet § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den Rückzahlungsanspruch automatisch dem letzten Rang unter den Insolvenzgläubigern zu — unabhängig davon, ob das Darlehen als Sanierungs-, Betriebsmittel- oder sonstiger Kredit bezeichnet wurde. Der Gesetzgeber verhindert damit, dass Gesellschafter das unternehmerische Risiko wirtschaftlich auf Fremdgläubiger abwälzen, indem sie ihr Engagement als Fremd- statt als Eigenkapital strukturieren. Erfasst sind auch wirtschaftlich gleichgestellte Rechtshandlungen, etwa eine stehengelassene Forderung oder eine Bürgschaft des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten.

Zusätzlich unterliegen Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen einer verschärften Anfechtung nach § 135 InsO: Zahlungen innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag sind anfechtbar und müssen vom Gesellschafter zur Masse zurückgezahlt werden — deutlich länger als die reguläre Anfechtungsfrist für andere Gläubiger. Eine Ausnahme bildet das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 InsO) für Investoren, die im Rahmen einer Sanierung Anteile erwerben.

Für Käufer ist die Nachrangigkeit doppelt relevant: Erstens verringern werthaltige Gesellschafterdarlehen, die in der Insolvenztabelle nur nachrangig angemeldet werden, häufig die für Fremdgläubiger verteilbare Masse nicht — sie sind wirtschaftlich meist wertlos und daher kein realistischer Erwerbsgegenstand. Zweitens sollte bei einem Signing mit dem bisherigen Gesellschafter-Verkäufer geprüft werden, ob Altdarlehen bestehen, deren Rückzahlung binnen der Jahresfrist erfolgt ist — diese könnten den Kaufpreis über eine Anfechtungshaftung nachträglich belasten.